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《民法总则》与法治政府建设

来源/发表人: 发布时间:2017-12-5 浏览次数:672

《民法总则》与法治政府建设

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《中华人民共和国民法总则》(以下简称民法总则)于2017315日经第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过,并于2017101日起施行。民法总则的颁行是2017年最重大的立法事件,中央宣传部 司法部 全国普法办于2017331日发出《关于加强民法总则学习宣传的通知》,要求以领导干部和青少年等为重点对象,全面准确学习宣传民法总则,深刻理解和把握民法总则的精神实质和主要内容。本文在定义民法以及介绍民法总则的主要内容的基础上,就民法总则的颁行对法治政府建设的影响提出自己的看法。

一、民法的界定及民法总则的主要内容

(一)?? 什么是民法 

法律是人民意志的体现,是社会关系的调整器,是由国家强制力保证实施的社会规范。我国的法律体系是由宪法统领,包括法律、法规、司法解释和规章的和谐统一的系统,呈现出金字塔结构,位于塔尖的是宪法,往下按效力层级依次是基本法律、单行法律、行政法规、地方性法规、司法解释和规章,基本法是规定基本法律制度的,民法就属于基本法,其所规定的是民事基本制度。

关于什么是民法,《民法总则》第二条规定:民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的社会规范。在这里,平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系,民法上被定义为民事关系。民事关系由于是平等者之间的社会关系,因此性质上属于横向社会关系,其有别于以管理与被管理、命令与服从为特征的纵向的行政管理关系。这里需要进一步分析,什么是财产关系、什么是人身关系。财产关系是“人们在物质资料生产、分配、交换、消费过程中形成的具有一定经济内容的社会关系”。具体包括:物质财产所有、占有与使用关系、智慧财产专有关系、商品交换关系、投资及盈利分配关系、劳动工资及劳动保险关系、遗产继承关系、抚养关系等。人身是人格与身份的合称,人身关系是人格关系和身份关系的总称,人格包括生命、身体、健康、姓名、肖像、自由、名誉、隐私,人格关系是指人与人之间基于彼此的人格而形成的以主体的人格利益为内容的社会关系。体现为人民享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、自由权、名誉权、隐私权,任何单位和个人均不得侵犯。所谓身份是指人基于先天的血缘或后天的社会活动,在一定的社会关系或社会组织体系中所处的地位,例如,亲属身份是其在亲属关系中所处的地位,而亲属关系是指因婚姻、血缘和收养而产生的、彼此间具有法律上权利义务关系的社会关系,分为配偶关系、血亲关系及姻亲关系3种。股东的身份则表示人(包括自然人、法人)在公司这种组织机构中的地位。身份关系在法律上体现为公民享有配偶权、亲属权、监护权、继承权等,法人享有股东权等身份权,并受到法律的保护。如果作进一步的解释,民法还可以界定为市场经济的基本法和民权法。

1.??? 民法是市场经济的基本法

民法是商品经济的行为规则。商品经济是直接以交换为目的经济形式,包括商品生产和商品交换。商品是天生的平等派[①],商品经济有着自己特有的规律,即价值规律。商品交换必须自觉或不自觉地遵循价值规律。马克思在描述商品交换过程时指出:“商品不能自己到市场上去,不能自己交换,因此我们必须寻找它的监护人,商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系,每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品。可见,他们必须彼此承认对方是私有者”。[②]这就表明,商品交换的实现,必须要求交换者具有独立人格权、财产所有权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。恩格斯指出:“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”[③]民法,无论在传统意义上还是现代意义上,都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的,是调整商品关系基本法。如果说罗马法即罗马民法(私法)是商品生产者社会第一个世界性法律,那么法国民法典和德国民法典就分别是自由资本主义社会和垄断资本主义社会具有代表性的民法典,其调整和规范的主要对象是资本主义两个阶段的商品经济关系。我国自改革开放以来,从提出发展有计划的商品经济,到提出建立社会主义市场经济(市场经济是发达的商品经济),从提出发挥市场在资源配置中的基础性作用,再到2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将市场在资源配置中作用提高到“起决定性作用”的高度,我国的民事立法一直在稳步推进,先后颁布了婚姻法、继承法、收养法、民法通则、着作权法、专利法、商标法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法、破产法、票据法、公司法、海商法、证券法、信托法等一系列民商事法律。我国实行民商合一体制,商法(包括破产法、票据法、公司法、海商法、证券法)是民法的特别法,民商法就简称民法。但对于纷繁复杂数量众多的的民事法律来说,实际上存在群龙无首的状态,需要制定民法典来整合所有民事法律的共通性的规定和共同的原则、规则,所以民法总则实际是纲,纲举目张,制定了民法总则,才能制定物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等分编,以便在2020年形成完整的民法典。民法总则确立了我国民商事领域的基本规则,为民商事活动提供了基本遵循,是健全市场秩序、维护交易安全、促进社会主义市场经济健康发展的重要保障。民法总则所彰显的保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等基本导向,对于发挥市场在资源配置中的决定性作用,保障经济持续健康发展具有积极意义。

2.??? 民法是民权法。

我国宪法规定国家尊重和保障人权,并规定了人民享有广泛的政治权利和民事权利,政治权利是宪法、行政法和其他公法要落实保障的,而民事权利的保障和实现有待民法的制定及有效实施。人民的社会生活不外乎是政治生活和民事生活,政治生活包括选举和被选举、担任公职、与行政机关及法律授权的组织发生行政法律关系,人民的政治生活的范围可以很窄,但人民每时每刻都在从事民事活动,都在与财产打交道,都在享有人格权、身份权,所以民法调整的范围涉及自然人的主体尊严、衣、食、住、行,从出生到死亡(从娘胎到坟墓)的所有民事能力和民事行为,民法为人民的社会生活提供了基本的行为规则以及法律的保障。人民时时刻刻都在接受民法的恩惠。民法总则通过加强对民事主体合法权益的保护,将宪法确立的保障公民人身权利和财产权利的原则在民事法律中予以体现和落实。付子堂教授认为:“民法总则,深入贯彻了‘尊重和保障人权’的宪法原则,从某种意义上可谓一部加强版的中国人权宣言。”[④]社会公众通过掌握民法知识,用民法精神引导生产生活,运用民法规范维护切身利益,有利于推动实现公民权利保障的法治化。?

因此,我认为,不了解民法,离开了民法,自然人无法自由快乐地生活,经济主体无法顺利地开展生产经营活动,也就无法取得良好的经济效益。着名的启蒙思想家和法学家孟德斯鸠在其1748年出版的《论法的精神》中有一句法律格言:“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家。”对这句话,人们作出了不同的解读。我认为,这句话道出了民法的精神和价值,主要有:1.民法是慈母,她赋予和保障人民广泛的人身权利和财产权利,使人民在受到关爱和呵护的环境中生活和发展;2.在民法看来,人与人之间是平等的,甚至国家与人民之间也是平等的,国家和政府不得侵害人民的权利和自由;3.一切权利属于人民,国家和政府的公权力来源于人民,是由公民权利转化和派生而来的,公权力应当服从于公民权利,应当为保障、维护及实现公民权利服务,公民权利本位是一个法治国家或正在进行法治建设的国家中国家权力结构设计和权力运行中的基本观念所在。[⑤]正如法国革命家、法国大革命时期重要的领袖人物、雅各宾派政府的实际首脑罗伯斯比尔所说:“人民是主权者,政府是人民的创造物和所有物,社会服务人员是人民的公仆”[⑥]一句话,民法的重要性,无论再怎么强调都不为过。

(二)民法总则的主要内容

民法总则是民法典的总则,即民法典的开篇之作,在民法典中起统领作用,其规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规定,统领民法典各分编,因此民法总则是民法典的纲领性、统帅性、综合性、指导性和具有漏洞弥补性的规范,是民事立法、民事司法和民事主体进行民事活动的准则。

民法总则共分十一章,206条,内容包括基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则。如前所述,民法是民事权利法,民事权利是贯穿于民法总则的一条红线,其中第一章基本规定以基本原则为核心,规定了平等原则、公平原则、诚信原则、意思自由原则、公序良俗原则、守法原则以及颇具特色的绿色化原则(第九条规定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。” 这一原则回应了现代社会突出的环境问题,体现了我国绿色发展理念和生态文明建设的要求”)。这些原则是民事主体享有权利、行使权利、保障他人权利的基本准则;第二、第三、第四章是对可以享受民事权利的民事主体的规定,民事主体分为自然人、法人、非法人组织三类,其中有创新的是,规定胎儿具有民事权利能力,将限制民事行为能力的未成年人的年龄下限由十周岁下调到八周岁;第五章规定民事主体享有的各种民事权利,包括自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权以及各种财产权等权利。法人、非法人组织享有财产权、名称权、名誉权、荣誉权等权利。而且,将个人信息、数据、网络虚拟财产等纳入民事保护的对象,亦即将民法保护的对象由权利扩展到尚未权利化的民事利益,由此真正体现了民法是权利宣言书。第六、第七章规定民事主体取得民事权利的行为规则即民事权利产生的法律事实,第八章规定的是民事主体侵犯对方民事权利应承担的法律责任(包括停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;继续履行;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉),这是对民事权利的救济;第九章规定的是民事权利人向民事义务人主张权利的时间界限以及逾期主张的法律后果,其中有创新的是延长了普通诉讼时效期间,由两年延长到三年,使权利人有更多的时间实现自己的权利,对欠债的老赖也是一个打击。

由此可见,民法总则通篇都是围绕什么是人民的财产权和人身权,以及如何保障和实现这些权利来展开的,有力的诠释了民法是民权法的内涵。

? 二、民法总则对法治政府建设的影响

国外法学界有民法乃“万法之母”之说。民法又被认为是小宪法,在我国法律体系中的地位和作用仅次于宪法,是我国保障私权、规范公权的基本制度依据。民法总则的颁行对我国的法治建设的各个方面必将起到巨大的促进作用。下面具体谈谈民法总则对法治政府建设的影响。

1.政府在为市场运行制定监管和服务规则时,要以民法总则为依据,并确保民法总则在市场行为中得到有效贯彻。习近平总书记所作的十九大报告指出:“经济体制改革必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点,实现产权有效激励、要素自由流动、价格反应灵活、竞争公平有序、企业优胜劣汰。”“深化国有企业改革,发展混合所有制经济,培育具有全球竞争力的世界一流企业。全面实施市场准入负面清单制度,清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法,支持民营企业发展,激发各类市场主体活力。深化商事制度改革,打破行政性垄断,防止市场垄断,加快要素价格市场化改革,放宽服务业准入限制,完善市场监管体制。为使党的以上主张落到实处,应该以民法总则为依据,完善法律制度和相关的体制机制,具体来说有如下几个方面:(1)为发挥市场在资源配置中的决定性作用,政府应将其在经济体制改革和发展市场经济中的职权限定在经济调节、市场监管、社会管理和公共服务方面,为形成统一开放、公平透明、竞争有序的市场体系提供良好的条件,政府的行政行为不得影响或减损民法总则规定的市场主体的各种民事权利,(2)以完善产权制度和要素市场化配置、发展混合所有制经济以及商事制度改革为重点,加强行政立法,完善适应市场经济健康有序发展的行政法律体系。

2.围绕市委第十一次党代会提出的建设绿色化现代山水城市的目标,根据民法总则规定的绿色化原则,建议进一步加强我市生态环境保护的行政立法和规制建设工作,使“绿色化”和“山水城市”的建设目标有法律制度的支撑和保障,重点是在强化我市山河湖海的整体生态保护,以及水、空气、土壤污染的防治方面制定有特色、接地气、有实效的规章及配套的规范性文件并严格实施。

3.政府的行政立法行为及规制建设在依法规范纵向的行政关系的同时,应以民法总则为依据协调其中涉及的横向的民事关系,以期实现依法高效行政与维护私人民事权利的双重目标。

4.运用民法总则关于民事法律关系的规定和原理,养成行政法律关系的思维模式,促进依法行政。

民法总则第五条首次采用了民事法律关系这一学理概念并以此构建民事法律体系。所谓民事法律关系是指平等主体之间的财产关系和人身关系经民法调整后形成的权利义务关系。民事法律关系是由主体-客体-权利义务层层推进的思维模式。行政法律关系则是借鉴民事法律关系理论建立的思维方式,是指依据行政法而成立的行政主体与行政相对人之间的权利(权力)义务关系,其特点是,(1) 行政法律关系的内容即权利(权力)义务是由法律预先规定的。这是由行政权法定、相对人权利受严格保障的原则所决定的。(2)发生行政法律关系的原因即法律事实也是法定的,其中最主要的是行政行为即行政主体行使行政职权的行为,此外还有事件(即能够引起行政法律关系产生、变更、消灭的不以人的意志为转移的客观情况,如严重自然灾害引起国家救济灾民的行政法律关系的产生,人的出生、死亡引起户籍关系的变动)。(3)行政主体的职权与职责是一个统一体,不得抛弃,否则就构成行政不作为和失职行为。行政法律关系将当事人(主体)、处理事项(即客体)、当事人的权利(权力)义务(即内容)以及行政法律规范、行政行为、行政权力整合在一起,表现为将行政法律规范适用于具体事项,引起行政法律关系产生、变更、转移、消灭的过程。可见,行政法律关系具有统领行政权力行使过程的功能,只要行政主体依照主体-客体-内容(权利义务)的思路去处理任何一项行政事务就具有系统性和条理性,而且只有把握主体适格(合乎资格)、处理事项(客体)在法定职权范围内,权利(权力)义务有法律依据,行政程序符合规定,才能保证依法行政原则的落实。因此,为提高行政机关及其工作人员运用法治思维和法治方式的能力,建议学习掌握行政法律关系分析法,学会按主体-客体-权利义务的思路履行行政职能、处理行政事务。这样既可以养成严密的逻辑思维能力,又有助于提高行政效能。

5. 政府履行出资人职能应当适用民法总则的规定。2004年《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔200410号)提出:推进政企分开、政事分开,实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开。表明政府不能以公共权力参与经济活动,不得与民争利。因为,政府是政治组织,绝不是谋利的经济组织。如果政府投资于国计民生领域,只能作为国有投资公司的出资人。对外进行股权投资或参与市场经济活动应以国有投资公司的名义进行。而政府作为国有投资公司的出资人,以及国有投资公司的经济行为应当遵守民法总则关于法人以及民事法律行为的规定。至于政府投资形成的国有资产的产权确认适用民法总则有关物权和债权等规定。

6.土地及其他自然资源出让合同等行政合同不得违反民法总则的规定,应体现平等及意思自治原则。

7.民法总则规定的意思自治原则,要求政府对市场主体能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的市场要素流动事项,不予干涉,由民事主体以合同的形式自由解决,政府只对市场失灵的方面加以干预,从而建立有限、有为政府。

8.民法总则规定的诚信原则,延伸到公法领域,就要求政府要讲诚信,建设诚信政府。政府依法行政,就是履行最基本的诚信。20043月国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》明确将诚实守信列为依法行政的基本原则之一,提出“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人困此而受到的财产损失依法予以补偿。”

9.行政主体的行政行为应以尊重和保障私人(自然人、法人和非法人组织)的民事权利为原则,以不侵害私人的民事权利为行为边界,不得假借公共利益的名义侵害私人的民事权利(如违法征收)。民法总则全面规定了民事主体的人身权和财产权。这既为行政机关实施行政行为设定了边界,为规范公权力提供了具体的依据,又对行政机关如何更好地尊重和保护民事主体的民事权利提出了更高的要求。比如涉及个人信息、数据、网络虚拟财产的保护、见义勇为者的权利保障,行政机关需要完善法律保护制度和机制。又如,民法总则下调了限制行为能力的未成年人的年龄标准后,行政机关对于未成年人保护以及未成年人违法行为的处置上,也将面临解决因法律的变动而产生的新问题。民法总则规定的监护制度强化了民政机关的责任,民政机关也应出台相关的规定予以应对。

10.民法的平等意识、自由精神、公平观念、尊重和保护权利的观念,对国家机关的民主作风和国家政治生活的民主化进程产生着强大影响。应倡导在国家机关公务员中普遍培养起平等、自由、公平、尊重和保护公民、法人民事权利的民法意识和民法感情,使国家机关公务员明白他们手中所执掌的国家公共权力与公民、法人的权利的相互关系,由此将有助于克服国家机关中的官僚主义倾向,民主作风就会大大发扬,滥用职权损害公民、法人利益及以权谋私一类腐败现象就会大大减少,从而大大推动国家政治生活的民主化进程。



[①] 马克思:《资本论》第一卷第102页

[②] 马克思:《马克思恩格斯全集》第23卷第102页

[③] 恩格斯:《路德维希·菲尔巴赫和德国古典哲学的终结》,《马克思恩格斯选集》第4卷第248-249页

[④] 引自倪戈:《法治是人权保障的应有之义和有效途径》《人民日报》2017415日第6

[⑤] 王学辉、宋玉波等着:《行政权研究》,中国检察出版社2002年10月第一版第17页

[⑥] [法]罗伯斯庇尔:《革命法制与审判》,商务印书馆1965年版,第138页。